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mai 2020

Pacte d’associés

By | Dictionnaire

Le Pacte d’associés (ou d’actionnaires) est un contrat signé entre les associés par lequel ces derniers conviennent des droits et obligations de chacun en complément des règles stipulées dans les statuts.

C’est « la règle du jeu » de l’association, connue et acceptée de tous à l’avance. Toutefois, à la différence des statuts qui sont déposés au Greffe du Tribunal de Commerce -, le Pacte est réputé confidentiel. Il permet donc de prévoir des engagements, notamment financiers, qui n’ont pas à être connus des tiers tout en engageant les associés.

La négociation et la signature du pacte d’associés sont en général un prérequis à l’entrée d’investisseurs au capital d’une société. Les principales clauses sont souvent décrites et négociées au préalable dans un document appelé « Term sheet » ou « lettre d’intention » qui acte l’accord des parties sur les règles qui gouverneront leur association et qui seront retranscrites dans le pacte d’associés.

Les principales clauses d’un pacte d’associés dans le cadre d’une levée de fonds ont pour objectifs :

  • d’organiser la gouvernance de la société : limitation de pouvoirs des fondateurs, autorisations préalables pour la prise de certaines décisions, mise en place de comités stratégiques ou de surveillance, organisation de la gouvernance, etc.
  • de sécuriser et stabiliser le capital social : droit de préemption, inaliénabilité, anti-dilution, droit et obligation de sortie conjointe, etc.)
  • d’attribuer des droits politiques et financiers spécifiques aux investisseurs (droit d’information et d’audit, liquidation préférentielle, dividendes prioritaires, etc.),
  • prévoir des engagements réciproques et des fondateurs envers les investisseurs et la société : clause de non-concurrence, engagement d’exclusivité, protection de la propriété intellectuelle, good et bad leaver, etc.)
  • de prévoir la sortie des investisseurs : clause de rendez-vous, buy or sell, clause de liquidité, etc.

Une attention particulière doit être portée à la rédaction du pacte. Une rédaction dans un langage juridique clair et précis laissera peu de place à l’interprétation et donc à de potentiels conflits entre associés lors de la mise en œuvre du pacte d’associés. A l‘inverse, un pacte mal rédigé met en péril l’efficacité juridique des engagements pris, car le juge pourrait ne pas pouvoir appliquer les clauses prévues au pacte si celles-ci sont contraires à des règles d’ordre public ou bien si une rédaction confuse ne permet de déterminer la volonté des parties.La négociation de la term sheet et du pacte d’associés est un moment souvent délicat dans le processus de la levée de fonds certaines clauses sont très techniques et demandent une véritable expérience des mécanismes juridiques et financiers sous-jacents, et ce alors que les investisseurs, qui souvent ont des dizaines d’opérations à leur actif, sont plus expérimentés que les fondateurs.

Tout l’enjeu est alors de bien situer les enjeux présents et futurs, évaluer le rapport de force et les pratiques usuelles pour arriver à un accord « win-win » !

Questions complémentaires :

  • Quelles sont les clauses « market practice » en seed, serie A, serie B, etc. ?
  • Quelles sont les clauses déjà présentes dans les statuts et comment les articuler avec le pacte d’associés ?
  • Quels compromis puis-je accepter et quels sont les points sur lesquels je ne dois pas faire de concession ?
  • Comment organiser la gouvernance de la société et les règles de transmission des titres pour conserver le contrôle ?
  • Mes conseils sont-ils des spécialistes de la levée de fonds ?
  • Le pacte d’associés est-il le seul moyen de me protéger ?

 

 

Anti-dilution

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Clause permettant à un associé minoritaire, en général investisseur, de maintenir son pourcentage de participation au capital de la société en cas d’augmentation de capital ultérieure. Cette clause est très fréquente dans les opérations de capital-investissement et peut être stipulée dans un pacte d’associés ou dans les statuts de la société.

Dans le cadre des pactes d’associés, le mécanisme de la clause anti-dilution peut consister soit en l’émission de nouvelles actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital au profit des associés minoritaires bénéficiaires, soit prendre la forme d’un engagement de cession d’actions des associés majoritaires au profit des associés minoritaires.

Ces deux formes d’anti-dilution revêtent quelques différences notables.

Dans le premier cas, les associés majoritaires prennent l’engagement de ne pas supprimer le droit préférentiel de souscription des associés minoritaires lors de l’entrée d’un nouvel associé via l’émission d’actions nouvelles qui lui sont réservées. Les associés historiques se voient alors proposer de souscrire également une quotité d’actions nouvelles leur permettant de maintenir le niveau de participation qu’ils détenaient dans le capital de la société avant la réalisation du nouveau tour de financement. Les fonds propres de la société sont donc de facto positivement impactés puisque le prix de souscription des actions sera versé à la société.

Dans le second cas, les associés majoritaires consentent une promesse unilatérale de vente permettant à l’associé bénéficiaire d’acquérir auprès d’eux autant d’actions que nécessaire pour maintenir son niveau de participation à l’issue du nouveau tour. Dans ce cas, le prix de cession devra être déterminé ou déterminable dès le stade de la promesse et ce dernier sera versé aux associés majoritaires et non à la société. Les fonds propres de la société ne seront donc pas positivement impactés par la cession[1].

En cas d’impossibilité de souscrire les nouvelles actions émises ou de payer le prix de cession ou si l’associé bénéficiaire ne souhaite pas maintenir son niveau de participation, ce dernier perd son droit anti-dilution pour l’émission concernée et ne peut bloquer l’augmentation de capital envisagée.

L’efficacité de la clause anti-dilution tient avant tout à la qualité de sa rédaction. Elle peut ainsi être stipulée avec un champ d’application très large et jouer dans la plupart des cas de dilution ou plus restreint pour faciliter l’entrée de tiers au capital[2].

Il est donc primordial avant de signer toute LOI avec un investisseur potentiel, de vérifier au préalable si les associés historiques bénéficient ou non d’un droit anti-dilution au titre du pacte d’associés existant ou des statuts, et dans l’affirmative si celui-ci serait susceptible de jouer dans le cadre de l’augmentation de capital envisagée.

L’impact sur le niveau de participation attendu du nouvel investisseur pourrait ne pas être neutre si un ou plusieurs associés existants venaient à exercer leur droit anti-dilution. Il est donc essentiel de l’informer au plus tôt de l’existence d’un droit anti-dilution au profit des associés historiques pouvant minorer sa participation à l’issue de l’opération.

En outre, pour ne pas bloquer l’opération ou ralentir le processus de levée de fonds, il est recommandé d’informer les associés historiques suffisamment tôt de la possibilité d’exercer leur droit anti-dilution dans le cadre du nouveau tour de financement pour leur permettre de l’exercer effectivement et de pouvoir prendre en compte leur demande de souscription. A défaut, une violation du pacte d’associés ou des statuts ainsi qu’un abus de majorité pourraient être caractérisés, pouvant parfois être lourds de conséquences pour les associés majoritaires.

Questions complémentaires :

  • Quels sont les intérêts des associés minoritaires et majoritaires devant être pris en compte pour définir le champ d’application de la clause d’anti-dilution ?
  • Quelle définition de la participation de l’associé minoritaire retenir ?
  • Comment articuler la mise en œuvre de l’exercice du droit anti-dilution des associés historiques avec le calendrier de la levée de fonds ?

[1] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, « Les principales clauses des contrats d’affaires », Les intégrales, LGDJ, 2e édition 2019, n° 68 p. 49.

[2] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, op. cit., n°72 p.51.

Non-concurrence

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Clause usuelle des pactes d’associés par laquelle une ou plusieurs parties au pacte s’engage(nt) à ne pas exercer d’activité concurrente à celle de la société pendant une durée définie au pacte.

Les investisseurs requièrent quasi-systématiquement un engagement de non-concurrence des fondateurs lors de leur entrée au capital. Deux objectifs sont recherchés par les investisseurs :

  1. Protéger la valeur de l’entreprise pendant que les fondateurs sont encore aux commandes pour éviter qu’ils ne la détournent vers une autre entité dans laquelle les investisseurs ne seraient pas intéressés ;
  2. Protéger la valeur de l’entreprise en cas de départ d’un des fondateurs détenant le savoir-faire, des informations confidentielles ou cruciales pour la poursuite de l’activité de l’entreprise.

Même si aucune clause de non-concurrence n’est stipulée dans le pacte d’associés ou dans les statuts de la société, tout dirigeant est toutefois tenu d’une obligation de loyauté envers la société qui implique qu’il ne puisse faire concurrence directe à la société. Toutefois, cet engagement est assez limité et ne s’impose au dirigeant que pendant l’exercice de ses fonctions. Il cesse en cas de démission ou de révocation du dirigeant qui retrouve alors sa liberté d’entreprendre [1]. D’où l’intérêt (pour les investisseurs) d’engager le fondateur dirigeant au-delà de la durée de ses fonctions et ce pendant une durée en général d’un ou deux ans après de la cessation de ses fonctions ou de la perte de sa qualité d’associé.

Pour les fondateurs comme pour les investisseurs, le recours à une clause de non-concurrence dans un pacte d’associés à également pour intérêt de pouvoir en préciser l’étendue et d’éviter toute discussion en cas de violation manifeste par celui qui s’est engagé à la respecter.

Pour être juridiquement valable, une telle clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, ne pas avoir pour effet d’interdire l’exercice d’une activité professionnelle dans le domaine de compétence du débiteur et être proportionnelle au regard de l’intérêt légitime à protéger. Parfois, par excès de prudence, certains investisseurs proposent des clauses avec une durée longue, sans rémunération et surtout applicable sur une zone géographique très étendue voire sans limite du type : « sur le territoire mondial » ce qui en pratique ne laisse que peu d’options pour exercer son activité professionnelle en dehors de la planète Mars…N’est toutefois pas Elon Musk qui veut !

Il faut donc raison garder et recentrer la négociation sur l’intérêt légitime de la société à protéger en circonscrivant la définition de l’activité concurrente à l’activité réellement exercée par la société, en limitant la durée à 1 ou 2 ans maximum et le champ d’application aux territoires sur lesquels la société exerce réellement son activité ou l’exercera à court terme.

Concernant la rémunération de la non-concurrence, si en droit du travail le paiement d’une contrepartie financière est imposé comme condition de validité, ce n’est pas le cas en droit commercial. Cette exigence ne s’applique donc pas au fondateur mandataire social qui n’a pas la qualité de salarié au jour de la souscription de la clause. Elle s’applique en revanche toutes les fois où le fondateur a la qualité de salarié même si elle est stipulée dans le pacte d’associés et non dans son contrat de travail [2]. Il n’existe pas en droit commercial de barème minimal défini légalement pour la rémunération d’une telle clause, la négociation est donc ouverte sur ce point. Le marché se situe en général entre 30% et 50% de la rémunération moyenne au cours des 12 derniers mois [3].

Question à se poser :

  • L’engagement de non-concurrence est-il limité dans le temps et l’espace ?
  • Quelle activité est visée par l’engagement de non-concurrence ? Le débiteur peut-il exercer son activité professionnelle dans son domaine de compétence ?
  • Si l’engagement n’est pas rémunéré, la durée de l’engagement de non-concurrente est-il suffisamment limité ?
  • Quelle montant de rémunération de la non-concurrence puis-je demander ?

[1] W. Dross, Clausier, dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé, Lexis Nexis, 3e ed., p.494 et 495.

[2] Ibid. p.503.

[3] Galion term sheet Series A New Edition p.28 : https://thegalionproject.com/term-sheet-new-edition

 

Good & Bad leaver

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Clause du pacte d’associés par laquelle le ou les fondateurs s’engagent en cas de départ de la société à vendre leurs titres aux autres associés (souvent les investisseurs), si ceux-ci en font la demande, et à un prix fixé à l’avance. Si les associés n’actionnent pas le bad leaver, ou ne le font pas dans le délai imparti, le fondateur conservera ses actions.

Cette clause est différente de la clause d’exclusion parfois prévue dans les statuts car il s’agit d’une véritable promesse unilatérale de vente de titres consentie à l’avance par le fondateur dans un pacte extra-statutaire[1].

Le mécanisme usuellement prévu dans les pactes d’associés vise à faire varier le prix de rachat en fonction des circonstances entourant le départ du fondateur. Ainsi, si le départ est qualifié de « fautif » le fondateur est dit « bad leaver » et ses titres pourront être rachetés à un prix décoté, voire à la valeur nominale. En revanche, si le départ est qualifié de « non fautif », le fondateur est dit « good leaver » et ses titres pourront être rachetés mais à leur valeur de marché au jour du départ sans décote.

En principe, plus le fondateur reste longtemps dans la société et moins le leaver lui sera défavorable. Un système dit de « vesting » est en général prévu pour permettre une dégressivité du nombre total d’actions pouvant être racheté au fondateur sortant en fonction du temps écoulé depuis l’entrée des investisseurs au capital. Au-delà d’une certaine durée de présence dans la société (en général 5 ans), toutes les actions sont dites « vestées » et le bad leaver ne peut plus être actionné.  Le fondateur pourra alors quitter ses fonctions et conserver ses actions s’il le désire.

Une rédaction à manier avec précaution

Une grande vigilance doit être apportée à la rédaction de telles clauses car comme le soulignent justement les entrepreneurs du Galion Project[2] elles engendrent des effets pervers qui peuvent être plus ou moins importants en fonction des choix opérés par leur rédacteur. Ainsi un fondateur peut modifier son comportement si un licenciement lui est plus favorable que la démission dans le cadre du leaver. De même, les fondateurs restants peuvent être davantage dilués si la clause ne joue qu’au profit des investisseurs ou si la formule retenue pour fixer le prix de rachat ne leur permet pas en pratique de participer audit rachat.

Enfin, il est à noter que l’application de telle clause est plus sensible lorsque l’associé visé bénéficie d’un contrat de travail. Le Code du travail interdisant toute sanction pécuniaire de l’employeur en cas de licenciement pour faute, la jurisprudence de la Chambre sociale est plus stricte que la Chambre commerciale sur la validité du mécanisme de décote du « bad leaver » en cas de rachat de titres d’un salarié. De même, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié pourra obtenir devant les juridictions prud’homales réparation du préjudice subi du fait de l’obligation de céder ses titres à une valeur décotée[3].

Questions à se poser :

  • Dans quels cas le bad leaver peut-il jouer ?
  • Qui peut procéder au rachat des titres ?
  • La durée de l’option de rachat est-elle limitée dans le temps ?
  • Existe-t-il une dégressivité dans le temps de la quotité de titres pouvant être rachetés ?
  • Quelle décote est appliquée ?
  • Le fondateur visé bénéfice-t-il d’un contrat de travail ?

[1] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, « Les principales clauses des contrats d’affaires », Les intégrales, LGDJ, 2e édition 2019, n° 876 p. 415.

[2] Galion Term Sheet illustrée, p.25 et 26.

[3] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, OP. cit., n° 882 p. 418.

Agrément

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Clause statutaire (ou droit conféré par la loi pour certaines formes de sociétés) par laquelle l’entrée d’un tiers non associé au capital est subordonnée à laccord préalable des associés ou d’un autre organe de la société (conseil d’administration, président, gérant, etc.).

Le droit d’agrément est susceptible de s’appliquer à toutes les opérations de cession ou de transfert de titres, à titre onéreux ou gratuit, réalisées de manière isolée ou engendrant la cession de contrôle de la société. Elle peut également concerner des transfert d’actions au profit de descendants, de conjoint ou d’ascendants et des opérations de type fusion ou transmission universelle du patrimoine.

En revanche, elle sera inopérante pour empêcher la prise de participation indirecte d’un tiers dans le capital de la société via la prise de contrôle d’une personne morale déjà associée, puisqu’aucune cession ou transfert d’actions n’a lieu au niveau de la société dans ce cas[1].

En cas de refus d’agrément du tiers en qualité de nouvel associé, il est en général prévu que la société ou les associés devront racheter ou faire racheter les actions de l’associé cédant au prix et conditions arrêtés avec le tiers non agréé. Si le rachat n’intervient pas dans les conditions et délais requis par les statuts, l’associé cédant sera alors libre de réaliser la cession initialement prévue avec le tiers pressenti et ce malgré l’absence d’agrément.

Une telle clause vise à permettre aux associés de garder la maîtrise de la composition de l’actionnariat de la société et d’éviter l’entrée au capital de concurrents ou d’acteurs qui en devenant associés poursuivent en réalité un autre but que celui de financer la société et son activité. La clause d’agrément peut donc jouer un rôle crucial dans la protection des équilibres humains et financiers gouvernant la société ainsi que de ses perspectives de développement[2].

Si la présence d’une clause d’agrément dans les statuts est souvent tolérée dans le cadre des tours de financement auprès de Business Angels, souvent soucieux de conserver le caractère intuitu personae de la société, elle en revanche souvent supprimée lors de l’entrée de VC au capital et ce pour plusieurs raisons :

  • L’horizon d’investissement des fonds étant limité en général à 5 ou 7 ans, leur priorité est donc de s’assurer qu’ils conservent autant que possible la maîtrise de la liquidité de leur participation pour pouvoir s’assurer une sortie avant la clôture du fonds ;
  • la mise en œuvre d’une clause d’agrément s’inscrit dans une temporalité assez longue pouvant aller de 2 à 3 mois voire plus. Cela peut donc considérablement ralentir les négociations du fonds avec un potentiel acquéreur en retardant d’autant la réalisation effective de la cession au risque de perdre un acquéreur désireux d’investir à une échéance plus courte.
  • dans les sociétés anonymes[3] et les sociétés par actions simplifiées[4], toute cession réalisée en violation d’une clause d’agrément statutaire peut être frappée de nullité. La clause d’agrément est donc un frein réel à la liquidité de la participation des fonds à la main des autres associés.

Il est cependant fondamental en cas de suppression ou d’absence de clause d’agrément dans les statuts, que les fondateurs s’assurent de conserver un certain droit de regard sur les mouvements au sein du capital de la société via d’autres mécanismes juridiques (tel que le droit de préemption) ou qu’ils puissent s’assurer eux aussi de la liquidité de leur participation (droit de sortie conjointe, buy or sell, etc.).

Question à se poser :

  • Le contrôle de la composition du capital est-il important pour le projet de développement de la Société ?
  • Quels sont les intérêts des associés et de la société devant être pris en compte pour définir le champ d’application de la clause d’agrément ?
  • Comment articuler la clause d’agrément avec d’autres clauses de type droit de préemption et clause d’exclusion ?
  • Suis-je prêt à supprimer la clause d’agrément en cas d’entrée d’un VC au capital ? Comment conserver un certain contrôle des mouvements au sein du capital dans ce cas ?

[1] W. Dross, Clausier, dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé, Lexis Nexis, 3e ed., p.30.

[2] F Buy, M. Lamoureux, J Mestre, J-C Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, LGDJ, 2e édition, p. 32.

[3] Art. L. 228-23 du Code de commerce.

[4] Art. L 227-15 du Code de commerce.