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septembre 2020

HOLDING

By | Dictionnaire

Une holding est une société ayant pour vocation de détenir des participations dans une ou plusieurs sociétés La création d’une holding peut poursuivre plusieurs objectifs :

Sur un plan de la gouvernance, la mise en place d’une holding tête de groupe permet de centraliser au sein d’une même structure l’ensemble des investissements et de rationnaliser la prise des décisions de gestion des filiales lorsque la holding est également dirigeante des filiales.

La mise en place d’une holding regroupant les business angels ou des associés ultra-minoritaires, peut également faciliter la gestion des relations avec les associés lors d’une levée de fonds avec un grand nombre d’investisseurs dispersés comme en crowd-equity par exemple. La facilitation pour le dirigeant de la start-up se fait alors à la fois juridiquement en ayant un seul actionnaire “investisseur”, et relationnellement en ayant seulement le/les dirigeants de cette holding comme interlocuteur pour la communication et les prises de décisions. La table de capitalisation s’en trouve ainsi simplifiée, et cela diminue le risque d’enlisement juridique aux yeux des fonds d’investissement.

Sur un plan opérationnel, la holding permet aussi de mutualiser certaines fonctions d’administration et de direction entre les différentes filiales et la société tête du groupe.

Sur un plan fiscal, la holding permet d’optimiser la fiscalité générale du groupe en diminuant fortement l’imposition des dividendes reçus des filiales au niveau de la société mère grâce au régime mère-fille[1] ou dans les groupes fiscalement intégrés en globalisant l’imposition du groupe au niveau de la société mère via la compensation des déficits et des bénéfices de l’ensemble des sociétés du groupe[2]. Toutefois, quel que soit le régime choisi, l’argent sorti de la holding sous forme de dividendes est un revenu distribué à l’associé personne physique soumis à l’impôt sur le revenu.

La création d’une holding dirigeant peut également avoir un intérêt pour le fondateur de la startup. En effet, un startuper mature qui souhaiterait se lancer à terme dans une véritable stratégie d’investissement en tant aue business angel ou qui souhaiterait réinvestir le produit de la cession de ses titres dans un autre projet professionnel peut avoir intérêt à créer une holding par apport de ses titres de la startup à la holding.

L’intérêt est double : la holding joue le rôle de véhicule d’investissement transmissible patrimonialement et l‘apport-cession des titres de la startup permet de réduire fortement l’imposition de la plus-value de cession des actions en figeant celle-ci à la date de l’apport et en reportant son imposition à une date ultérieure (voire en la supprimant totalement sous certaines conditions)[3].

Toutefois, pour définir si oui ou non il est opportun de créer une holding pour un fondateur, il est primordial de réfléchir en amont au projet personnel et professionnel global du dirigeant à termes et l’usage qu’il en tant faire de sa holding. Il est recommandé de ne pas uniquement raisonner sous un prisme fiscal car les conséquences financières peuvent être lourdes si les coûts de création, de fonctionnement et fiscaux de la holding s’avèrent au final plus élevés que le gain retiré.

Ainsi, tout projet doit inclure une stratégie juridique et fiscale dès l’origine notamment car les startups vivent en temps très accéléré et que le nombre d’opérations qu’il sera possible de mener est plus limité.

Quelques questions à se poser :

  • Ma table de capitalisation est-elle « fonds d’investissement-compatible » ?
  • A quel moment apporter les actions de ma startup dans une holding ?
  • Dois-je apporter l’intégralité de mes actions ou en garder une partie en nom propre ?
  • Holding familiale ou holding personnelle ?
  • Vers qui me tourner pour la constitution d’une holding ?

[1] Exonération d’impôts sur les sociétés sur les dividendes remontés par les filiales au niveau de la société mère, sous réserve de la réintégration d’une quote-part de frais et charge de 5% (ou 12% pour les titres de participation).

 

[2] Conditions du régime de l’intégration fiscale : La holding détient au moins 95% du capital de la société fille. Les sociétés doivent avoir la même date de clôture d leurs exercices.

 

[3] Article 150-0 B Ter du Code général des impôts (CGI).

Droit de préemption

By | Dictionnaire

Le droit de préemption permet aux associés d’une société de pouvoir racheter en priorité les actions qui seraient mises en vente par l’un d’entre eux. Cette clause est généralement stipulée dans le pacte d’associés ou dans les statuts de la société pour les raisons suivantes :

  • maintenir une stabilité du capital social en cas de départ de l’un des associés,[1]
  • garder une influence[2] et un contrôle sur la cession et la répartition des titres de la société et éviter que des tiers ne puisse entrer au capital,
  • éviter des déséquilibres entre les différents groupes d’associés en cas de cession d’actions au sein de l’un de ces groupes,
  • ou au contraire renforcer la position dominante d’un associé ou d’un groupe d’associés spécifique.[3]

Concrètement, l’associé désireux de céder ses titres doit notifier au(x) associé(s) bénéficiaire(s), dans les délais prévus par les statuts ou le pacte d’associés, les conditions de l’offre de cession qu’il a négocié avec le tiers ou l’associé acquéreur. Si les bénéficiaires n’exercent pas leur droit de préemption dans les délais impartis, le cédant est alors libre de réaliser la cession avec le tiers ou l’associé acquéreur aux conditions initialement prévues. En revanche, si les associés bénéficiaires décident de préempter les actions, ils devront réaliser le rachat dans les délais impartis, à défaut l’associé sera à nouveau libre de les céder à l’associé pressenti.

Le droit de préemption peut être stipulé au bénéfice de tous les associés à concurrence de leur participation au capital ou en fonction de rangs de préférence au profit de certains associés ou groupe d’associés.[4] Ainsi, il est fréquent de prévoir un droit de préemption de premier rang des fondateurs en cas de cession d’actions par un autre fondateur ou par les premiers business angels ou associés dits « friends & family » qui ont investi dans les premiers tours. L’idée est de reluer le bloc fondateurs dont la dilution avait permis l’entrée de ces premiers investisseurs[5].

Il est toutefois usuel de prévoir des cas dits de « transferts libres » qui ne pourront pas donner lieu à l’exercice du droit de préemption. Cela est classiquement le cas lors de transfert des actions d’un fondateur à sa holding patrimoniale (pour autant que cette dernière réponde à certaines caractéristiques prévues dans le pacte), ou lors de transfert d’actions entre des fonds gérés par une même société de gestion dans le cas de reclassement de participations.

La clause de préemption est essentielle en l’absence de clause d’agrément (accord préalable des associés de faire entrer ou non un tiers au capital de la société) dans les statuts pour maîtriser les transferts d’actions et notamment éviter des cessions de titres à un tiers étranger à la société.

Toutefois, la sanction d’une violation d’une clause de préemption statutaire ou stipulée dans un pacte[6] est différente même si depuis la réforme du droit des obligations de 2016,[7] la sanction d’une telle clause stipulée dans un pacte a été renforcée. Ainsi, la violation d’une clause de préemption statutaire entraîne de par la loi la nullité de la cession notamment dans les SAS[8]. La clause stipulée dans un pacte d’associés sera sanctionnée par l’allocation de dommages-intérêts, excepté si le bénéficiaire du droit de préemption peut démontrer que le tiers cessionnaire est de « mauvaise foi », c’est-à-dire qu’il avait connaissance de l’existence du droit de préemption et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir avant la réalisation de la cession. Si la preuve de cette connaissance du tiers peut être rapportée alors l’associé bénéficiaire pourra obtenir la nullité de la cession ou sa substitution au tiers dans la vente.[9]

La liberté statutaire de la SAS et contractuelle des pactes d’associés[10] implique d’apporter une grande attention à la rédaction des clauses de préemption afin de garantir leur efficacité juridique et la protection des droits des associés.

Il est ainsi primordial de prévoir une procédure de recours à dire d’expert en cas de désaccord des associés bénéficiaires sur le prix de cession proposé par le tiers ou d’encadrer la procédure dans des délais raisonnables pour que l’associé cédant ne soit pas indéfiniment bloqué au capital de la société ou que les associés bénéficiaires puissent disposer d’un délai suffisant pour obtenir un financement bancaire pour pouvoir racheter les actions de l’associé cédant si nécessaire.

A défaut la clause ne serait tout simplement pas applicable en pratique. Ceci pourrait engendrer des conséquences dommageables au niveau des équilibres capitalistiques entre les groupes d’associés qui pourraient être préjudiciables aux fondateurs et à la bonne gouvernance de la société.[11]

Question à se poser :

  • Quel est l’objectif recherché par les associés ? Maintenir les équilibres en présence ? Reluer le fondateur ou empêcher les tiers d’entrer au capital ?
  • Compte tenu de la table de capitalisation de la société et de la répartition des groupes d’associés, quels associés devraient bénéficier d’un droit de préemption ? De quel rang ? Dans quels cas ?
  • Faut-il prévoir des cas de transferts libres ?
  • Les délais prévus pour la mise en œuvre du droit de préemption sont-ils raisonnables pour garantir l’exercice des droits de l’associé cédant et des associés bénéficiaires ?
  • Quelle est la solution proposée en cas de désaccord sur le prix proposé par le tiers ?

[1] M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 25e édition, (2012), n°764, p.415.

[2] Ibid, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, n°746, p.404.

[3] Clause de préemption pour les cessions entre associés, Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Dalloz Documentation, Sous-section 2, n°40.

[4] Droit de préemption de parts ou d’actions, E-bibliothèque, Droit des Sociétés, 15 Février 2012, Le Droit des Affaires.com.

[5] Galion Term Sheet illustrated, « right of first refusal » p.20.

[6] Ibid, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, n°766, p.415.

[7] Ordonnance n° 2016-131, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 10 fev. 2016.

[8] Article L 227-15 du Code de commerce.

[9] Article 1123 du Code civil.

[10] M. Germain, P-L. Périn, SAS La société par actions simplifiée, Lextenso, 5e édition, (2013), n°371, p.212.

[11] Clause de préemption pour les cessions entre associés, Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Dalloz Documentation, Sous-section 2, n°40.

Obligation de sortie conjointe (drag along)

By | Dictionnaire

L’obligation de sortie conjointe est une clause fréquemment stipulée dans les pactes d’associés qui a pour but de permettre à un associé majoritaire ou un groupe d’associés formant une majorité de céder leurs titres à un tiers en contraignant les autres associés, souvent minoritaires, à céder également leurs titres au tiers au même prix et sous les mêmes conditions.

En d’autres termes, le ou les bénéficiaire(s) de la clause peut entrainer les autres associés à sortir en même temps que lui de la société, d’où l’appellation anglaise de clause « drag along » également intitulée « clause d’entrainement » en droit français.[1]

L’objectif poursuivi est d’éviter que les associés minoritaires puissent faire échec à une vente de la société qui aurait été acceptée par une large majorité des associés. Cela permet de s’assurer notamment que 100% des actions pourront être vendues en cas d’offre de rachat portant sur l’intégralité des titres, les acquéreurs étant rarement intéressés pour racheter uniquement 90% d’une société, ou alors à un prix nettement inférieur. Il s’agit donc avant tout de protéger la valeur future de la société et de s’assurer une meilleure liquidité des actions.

Cette clause est souvent prévue en miroir d’un droit de sortie conjointe (« tag along », appellation phonétiquement assez proche, à ne pas confondre…) stipulé au profit des associés minoritaires leur permettant de sortir, totalement ou partiellement, en même temps que l’associé majoritaire et aux mêmes conditions, si celui-ci venait à vendre tout ou partie de ses actions.

En pratique, certains garde-fous sont prévus pour éviter l’usage abusif du droit d’entrainement par les associés majoritaires au détriment des associés minoritaires pour éviter soit une manœuvre de concert[2] visant au rachat des associés minoritaires via une offre d’un acquéreur de mauvaise foi (homme de paille du majoritaire) soit une cession à prix sous-évalué.

Il est ainsi usuel de prévoir plusieurs conditions cumulatives pour que le drag along puisse être déclenché :

  • Une offre reçue d’un tiers portant sur une certaine quotité de titres (cession du contrôle à minima et souvent 100%) ;
  • Un certain nombre d’associés représentant une forte majorité du capital ayant accepté l’offre de rachat du tiers (en général fondateurs + investisseurs principaux). Les investisseurs demandent souvent que la majorité retenue leur confère de fait un droit de véto collectif[3].

D’autres conditions peuvent également être prévues comme un prix plancher devant être proposé par le tiers ou encore un prix qui ne peut être inférieur à une offre de rachat précédemment faite par les fondateurs et qui aurait été refusée par les investisseurs (« right of first offer »).

Dans certains cas, assez rares, l’associé minoritaire peut également exercer son droit de préemption et racheter lui-même l’ensemble des actions au prix proposé par le tiers.[4]

Concrètement, si les conditions requises sont remplies, les associés souhaitant céder leurs actions au tiers acquéreur devront notifier aux autres associés leur intention de lever la promesse de vente consentis par ces derniers à leur profit et acquérir ou faire acquérir par le tiers leurs actions aux même prix et conditions. A défaut, la vente ne pourra avoir lieu.

La clause d’entraînement est cruciale pour garantir que l’ensemble des associés vendront le jour J en cas d’Exit. Le marché des Exit étant peu propice en France il serait particulièrement dommage de rater une belle opportunité du fait de quelques minoritaires récalcitrants auquel il serait alors conféré un pouvoir de nuisance pour le moins exhorbitant.

Question à se poser :

  • Quels sont les cas dans lesquels il est nécessaire de pouvoir déclencher le drag along ?
  • Au regard de la table de capitalisation quel est le seuil de déclenchement permettant d’entraîner la cession ?
  • Quel associé ou groupe d’associés aura la main sur l’obligation de sortie conjointe ?

[1] ‘Clause de sortie conjointe’, Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Concert, Dalloz documentation, n°24, juin 2020.

[2] Article 233-10 du Code de Commerce.

[3] Galion Term Sheet Illustrated – Drag Along p .21.

[4] François Xavier Testu, Clause de sortie conjointe : drag along et tag along, Dalloz référence Contrats d’Affaires, 2010, chapitre 83.