Clause statutaire (ou droit conféré par la loi pour certaines formes de sociétés) par laquelle l’entrée d’un tiers non associé au capital est subordonnée à laccord préalable des associés ou d’un autre organe de la société (conseil d’administration, président, gérant, etc.).

Le droit d’agrément est susceptible de s’appliquer à toutes les opérations de cession ou de transfert de titres, à titre onéreux ou gratuit, réalisées de manière isolée ou engendrant la cession de contrôle de la société. Elle peut également concerner des transfert d’actions au profit de descendants, de conjoint ou d’ascendants et des opérations de type fusion ou transmission universelle du patrimoine.

En revanche, elle sera inopérante pour empêcher la prise de participation indirecte d’un tiers dans le capital de la société via la prise de contrôle d’une personne morale déjà associée, puisqu’aucune cession ou transfert d’actions n’a lieu au niveau de la société dans ce cas[1].

En cas de refus d’agrément du tiers en qualité de nouvel associé, il est en général prévu que la société ou les associés devront racheter ou faire racheter les actions de l’associé cédant au prix et conditions arrêtés avec le tiers non agréé. Si le rachat n’intervient pas dans les conditions et délais requis par les statuts, l’associé cédant sera alors libre de réaliser la cession initialement prévue avec le tiers pressenti et ce malgré l’absence d’agrément.

Une telle clause vise à permettre aux associés de garder la maîtrise de la composition de l’actionnariat de la société et d’éviter l’entrée au capital de concurrents ou d’acteurs qui en devenant associés poursuivent en réalité un autre but que celui de financer la société et son activité. La clause d’agrément peut donc jouer un rôle crucial dans la protection des équilibres humains et financiers gouvernant la société ainsi que de ses perspectives de développement[2].

Si la présence d’une clause d’agrément dans les statuts est souvent tolérée dans le cadre des tours de financement auprès de Business Angels, souvent soucieux de conserver le caractère intuitu personae de la société, elle en revanche souvent supprimée lors de l’entrée de VC au capital et ce pour plusieurs raisons :

  • L’horizon d’investissement des fonds étant limité en général à 5 ou 7 ans, leur priorité est donc de s’assurer qu’ils conservent autant que possible la maîtrise de la liquidité de leur participation pour pouvoir s’assurer une sortie avant la clôture du fonds ;
  • la mise en œuvre d’une clause d’agrément s’inscrit dans une temporalité assez longue pouvant aller de 2 à 3 mois voire plus. Cela peut donc considérablement ralentir les négociations du fonds avec un potentiel acquéreur en retardant d’autant la réalisation effective de la cession au risque de perdre un acquéreur désireux d’investir à une échéance plus courte.
  • dans les sociétés anonymes[3] et les sociétés par actions simplifiées[4], toute cession réalisée en violation d’une clause d’agrément statutaire peut être frappée de nullité. La clause d’agrément est donc un frein réel à la liquidité de la participation des fonds à la main des autres associés.

Il est cependant fondamental en cas de suppression ou d’absence de clause d’agrément dans les statuts, que les fondateurs s’assurent de conserver un certain droit de regard sur les mouvements au sein du capital de la société via d’autres mécanismes juridiques (tel que le droit de préemption) ou qu’ils puissent s’assurer eux aussi de la liquidité de leur participation (droit de sortie conjointe, buy or sell, etc.).

Question à se poser :

  • Le contrôle de la composition du capital est-il important pour le projet de développement de la Société ?
  • Quels sont les intérêts des associés et de la société devant être pris en compte pour définir le champ d’application de la clause d’agrément ?
  • Comment articuler la clause d’agrément avec d’autres clauses de type droit de préemption et clause d’exclusion ?
  • Suis-je prêt à supprimer la clause d’agrément en cas d’entrée d’un VC au capital ? Comment conserver un certain contrôle des mouvements au sein du capital dans ce cas ?

[1] W. Dross, Clausier, dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé, Lexis Nexis, 3e ed., p.30.

[2] F Buy, M. Lamoureux, J Mestre, J-C Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, LGDJ, 2e édition, p. 32.

[3] Art. L. 228-23 du Code de commerce.

[4] Art. L 227-15 du Code de commerce.