Clause permettant à un associé minoritaire, en général investisseur, de maintenir son pourcentage de participation au capital de la société en cas d’augmentation de capital ultérieure. Cette clause est très fréquente dans les opérations de capital-investissement et peut être stipulée dans un pacte d’associés ou dans les statuts de la société.

Dans le cadre des pactes d’associés, le mécanisme de la clause anti-dilution peut consister soit en l’émission de nouvelles actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital au profit des associés minoritaires bénéficiaires, soit prendre la forme d’un engagement de cession d’actions des associés majoritaires au profit des associés minoritaires.

Ces deux formes d’anti-dilution revêtent quelques différences notables.

Dans le premier cas, les associés majoritaires prennent l’engagement de ne pas supprimer le droit préférentiel de souscription des associés minoritaires lors de l’entrée d’un nouvel associé via l’émission d’actions nouvelles qui lui sont réservées. Les associés historiques se voient alors proposer de souscrire également une quotité d’actions nouvelles leur permettant de maintenir le niveau de participation qu’ils détenaient dans le capital de la société avant la réalisation du nouveau tour de financement. Les fonds propres de la société sont donc de facto positivement impactés puisque le prix de souscription des actions sera versé à la société.

Dans le second cas, les associés majoritaires consentent une promesse unilatérale de vente permettant à l’associé bénéficiaire d’acquérir auprès d’eux autant d’actions que nécessaire pour maintenir son niveau de participation à l’issue du nouveau tour. Dans ce cas, le prix de cession devra être déterminé ou déterminable dès le stade de la promesse et ce dernier sera versé aux associés majoritaires et non à la société. Les fonds propres de la société ne seront donc pas positivement impactés par la cession[1].

En cas d’impossibilité de souscrire les nouvelles actions émises ou de payer le prix de cession ou si l’associé bénéficiaire ne souhaite pas maintenir son niveau de participation, ce dernier perd son droit anti-dilution pour l’émission concernée et ne peut bloquer l’augmentation de capital envisagée.

L’efficacité de la clause anti-dilution tient avant tout à la qualité de sa rédaction. Elle peut ainsi être stipulée avec un champ d’application très large et jouer dans la plupart des cas de dilution ou plus restreint pour faciliter l’entrée de tiers au capital[2].

Il est donc primordial avant de signer toute LOI avec un investisseur potentiel, de vérifier au préalable si les associés historiques bénéficient ou non d’un droit anti-dilution au titre du pacte d’associés existant ou des statuts, et dans l’affirmative si celui-ci serait susceptible de jouer dans le cadre de l’augmentation de capital envisagée.

L’impact sur le niveau de participation attendu du nouvel investisseur pourrait ne pas être neutre si un ou plusieurs associés existants venaient à exercer leur droit anti-dilution. Il est donc essentiel de l’informer au plus tôt de l’existence d’un droit anti-dilution au profit des associés historiques pouvant minorer sa participation à l’issue de l’opération.

En outre, pour ne pas bloquer l’opération ou ralentir le processus de levée de fonds, il est recommandé d’informer les associés historiques suffisamment tôt de la possibilité d’exercer leur droit anti-dilution dans le cadre du nouveau tour de financement pour leur permettre de l’exercer effectivement et de pouvoir prendre en compte leur demande de souscription. A défaut, une violation du pacte d’associés ou des statuts ainsi qu’un abus de majorité pourraient être caractérisés, pouvant parfois être lourds de conséquences pour les associés majoritaires.

Questions complémentaires :

  • Quels sont les intérêts des associés minoritaires et majoritaires devant être pris en compte pour définir le champ d’application de la clause d’anti-dilution ?
  • Quelle définition de la participation de l’associé minoritaire retenir ?
  • Comment articuler la mise en œuvre de l’exercice du droit anti-dilution des associés historiques avec le calendrier de la levée de fonds ?

[1] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, « Les principales clauses des contrats d’affaires », Les intégrales, LGDJ, 2e édition 2019, n° 68 p. 49.

[2] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, op. cit., n°72 p.51.