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Céline Tremblais

BOARD

By | Dictionnaire

Le « Board » est un organe collectif de des sociétés par actions de type SA ou SAS.

Il existe plusieurs types de « Boards » avec diverses appellations telles que : « comité stratégique », « conseil d’administration », « conseil de surveillance » ou encore « comité de direction » qui peuvent revêtir différents rôles et pouvoirs dans la société.

Dans la conception l’anglo-saxonne on entend par « Board » le conseil d’administration qui réunit les dirigeants, des représentants des actionnaires et des membres indépendants et qui est un véritable organe de gestion avec des pouvoirs étendus pour gérer et administrer la société et dont les membres portent une responsabilité juridique envers la société, les associés et les tiers.

En général la mise en place d’un Board ayant de véritables pouvoirs de gestion et une responsabilité juridique se fait lors de l’arrivée d’investisseurs professionnels au capital. A des stades plus précoces (création ou tours de love money ou à l’arrivée de premiers Business Angels), certaines startups mettent parfois en place des « comités stratégiques » regroupant quelques experts du secteur ou Business Angels expérimentés et ayant davantage pour rôle d’épauler et d’apporter des conseils aux dirigeants pour certaines décisions importantes sans avoir pour autant de véritables pouvoirs de gestion ni engager leur responsabilité. A ce stade, mettre en place ce type de Board a pour mérite de mettre les fondateurs dans une logique financière plus structurée avec des comptes rendus d’activité plus fréquents (trimestriels ou même mensuels) et de les aider à prendre de la hauteur sur la stratégie et le développement de l’activité.

Les membres de ces premiers comités n’ont pas toujours une position d’associés, ils apportent parfois leurs conseils de façon désintéressée ou en tant que partenaire. La composition du Board est alors avant tout dictée par les besoins d’expertise sur les prochaines étapes stratégiques de la société (alors que plus tard des considérations de contrôle des décisions seront clés dans le choix des membres). La “qualité” de la composition de ces premiers Board peut être un élément positif lorsque les fonds d’investissements ou les Business Angels étudient une entrée au capital.

Lorsque les VCs entrent au capital, ces derniers conditionnent en général leur investissement à l’obtention d’un siège au sein du Board. La composition du Board peut donc devenir un exercice difficile au fil des tours de financement. En outre, le rôle et la composition du Board évoluent en fonction de la taille de l’entreprise.

Le graphique ci-contre issu des travaux de Mark Suster[1] illustre l’évolution de la composition d’un Board d’une startup depuis le Seed stage et au cours des différentes Séries A,B,C et D aux États-Unis. La pratique est similaire en France.

Contrairement à la SA (3 membres minimum requis par la loi), dans la SAS, ce sont les statuts qui fixent librement le nombre de membres minimum et maximum du Board. Idéalement, il doit comprendre 4 / 5 membres pour éviter une sclérose et une inertie qui le priverait de son intérêt. Les sièges sont généralement répartis entre les dirigeants, les investisseurs historiques et les nouveaux entrants et si besoin des membres indépendants.

La question du contrôle du Board est évidement centrale. Les VCs sont peu enclins à intégrer des Boards contrôlé uniquement par les fondateurs. Un certain équilibre doit être trouvé via des règles de majorité renforcées ou la présence de membres indépendants n’appartenant ni au groupe des fondateurs ni au groupe des investisseurs.

Qu’entend-on par « membre indépendant » ? Cela peut être un micro-actionnaire ou en général un entrepreneur expérimenté non opérationnel dans la société avec un profil permettant de faciliter le dialogue entre les fondateurs dirigeants et les investisseurs. Il est important que son expérience et son vécu entrepreneurial soient pertinents compte tenu de l’activité et des enjeux de la société. Il doit être choisi avec attention et selon une procédure bien définie.

Certains actionnaires demandent parfois à pouvoir assister aux réunions du Board sans pour autant détenir un droit de vote sur les décisions, on les appelle des « observers » ou « membres observateurs ». Cela est souvent le cas de certains investisseurs institutionnels ou corporate qui souhaitent être informés de la stratégie de la société sans pour autant prendre part aux décisions de gestion.

La composition du Board ne doit pas être un sujet négligé. Un Board de qualité peut vraiment apporter une expérience à haute valeur ajoutée pour des fondateurs non expérimentés et leur faire gagner un temps précieux sur la stratégie et le développement de la société. Au contraire, un mauvais Board peut rendre leur vie entrepreneuriale très désagréable et convaincre des membres d’un Board d‘en sortir peut devenir une question d’égo difficile à gérer pour les fondateurs.

La gestion et la préparation du Board par les fondateurs est également fondamentale. Un fondateur doit connaître avant de rentrer dans une réunion du Board la position de ses principaux associés ou du (ou des) membre(s) indépendant(s) pour ne pas se retrouver en difficulté, surtout lorsque la taille du Board est conséquente. Une bonne pratique consiste à envoyer par avance les éléments financiers et autres KPI convenus, de sorte que le temps collectif soit moins passé à énoncer ceux-ci qu’à traiter des quelques points fondamentaux qui auront été proposés à l’ordre du jour. Le temps de chacun est précieux !

Enfin, la gestion du Board ne se limite pas à l’envoi d’informations financières ou de rapports sur les avancées opérationnelles, il s’agit aussi de tisser des relations privilégiées avec les membres du Board pour qu’en cas de difficultés ces derniers soient fortement impliqués pour faire front aux côtés des fondateurs.

En synthèse : Un Board efficace est un Board qui sert le projet collectif se mettant au service de l’équipe dirigeante.

Question à se poser :

Est-ce le bon moment pour créer un Board ? Quel rôle est-il amené à jouer ? Quels pouvoirs lui consentir ?

Certains Business Angels devraient-ils avoir un siège permanent au Board ou faut-il limiter leur présence dans la durée ?

Quelle serait la composition optimale du Board compte tenu des intérêts en présence et du stade d’évolution de la société ? En acceptant un nouveau membre dans le Board, que va-t-il m’apporter sur les prochains mois ?

Comment définir les règles de majorité au sein du Board ?

Comment organiser mes Boards : Faut-il les réaliser dans l’entreprise ou à l’extérieur ? Avec un ordre du jour préalablement établi ou sous forme d’échanges informels ?

Faut-il nommer un membre indépendant et comment les choisir ?

Faut-il ou non accorder des sièges à des membres observateurs ?

Faut-il rémunérer la participation des membres du Board ?


[1] Mark Suster, Both Side of the Table, “Who should be on Your Startup Board?” : https://bothsidesofthetable.com/who-should-be-on-your-startup-board-c099daa7178e

 

RATCHET (LE)

By | Dictionnaire

Le « ratchet » est une clause fréquemment insérée dans les pactes d’associés permettant aux investisseurs de se protéger contre une baisse de la valeur de la société qui serait constatée lors des tours de financement suivants.

Le financement des startups par levées de fonds successives suppose un accroissement de la valeur à chaque tour venant sanctionner positivement le franchissement par la société des différents jalons qui mènent de l’idée au succès.

Il faut donc imaginer la désillusion d’associés qui auraient investi dans une startup un montant de X à un instant T sur la base d’une valorisation post-money V, et qui seraient confrontés à T+1 (quelques mois à quelques années plus tard) à une nouvelle levée de fonds telle que le pré-money V’ serait inférieur à [V+X] (V’<V+X, …vous suivez ?!). Dit autrement, ils seraient confrontés à une baisse de la valeur de la startup là où ils anticipaient/espéraient une hausse.

Le ratchet a donc pour objectif de permettre aux investisseurs de se reluer :

  • Soit par l’émission d’actions nouvelles réservées aux bénéficiaires de la clause et qu’ils pourront souscrire à un prix symbolique (en général au nominal) ;
  • Soit via une cession d’actions par les fondateurs, là aussi à un prix symbolique.

Dans les deux cas, le nombre d’actions créées ou cédées est tel qu’il permet aux bénéficiaires de la clause de diminuer de fait leur coût d’entrée moyen et le rapprocher de la valeur du nouveau tour (vous suivez toujours ?!). La baisse de valorisation constatée entre les deux tours est ainsi partiellement ou totalement prise en charge par les fondateurs – qui se trouvent ainsi doublement impactés.

On peut questionner la légitimité et l’aspect punitif d’une telle clause qui de fait transfère le risque de l’investisseur, dont le métier le métier consiste à prendre des risques vers le fondateur. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle elle est rarement requise par les investisseurs en financement d’amorçage, voire en série A. Mais d’un autre point de vue, le ratchet vient sécuriser les investisseurs qui en bénéficient, et donc peut être un moyen pour les fondateurs de négocier en contrepartie une meilleure valorisation du tour.

A noter que l’on distingue plusieurs types de ratchet selon que l’on calcule la valeur de référence pour l’ajustement au prix du nouveau tour (full ratchet) ou la moyenne pondérée des deux tours, avec intégration des nouvelles actions lorsqu’il y en a (narrow-based weighted average ratchet), ou sans (broad-based weighted average ratchet).

L’effet dilutif du ratchet varie donc en fonction de la formule retenue et peut parfois être très important, les fondateurs pouvant potentiellement perdre le contrôle du capital en cas d’exercice de la clause de ratchet. Il faut donc être vigilant dans sa rédaction pour en limiter les effets. Néanmoins, une clause de ratchet a davantage pour but de « rassurer » les investisseurs et est très rarement mis en œuvre.

Notons également que le ratchet peut être conditionné à la participation par le bénéficiaire au nouveau tour, au prorata de son engagement précédent. Il peut aussi être limité dans le temps.

Ce mécanisme illustre donc parfaitement combien la négociation lors d’une levée de fonds dépasse le seul paramètre de la « valo », pourtant souvent fétichisée par les entrepreneurs. Une levée de fonds est une opération complexe de partage des risques et de la création de richesse dont la mise en place suppose la prise en compte simultanée et subtile de nombreux paramètres, avec parfois une belle créativité juridico-financière … !

Questions complémentaires :

  • Cette clause est-elle limitée dans le temps ? Est-elle conditionnelle ?
  • Suis-je suffisamment bien accompagné (avocat, leveur de fonds) pour négocier et anticiper cette clause complexe ?
  • De quel ratchet me parle-t-on? Ai-je exploré le passage du full-ratchet à l’average-ratchet ?
  • Ai-je fait la liste de tous les paramètres du pacte d’actionnaires venant impacter la valeur de ma levée de fonds ?

Référence https://thegalionproject.com/term-sheet-new-edition

Pacte d’associés

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Le Pacte d’associés (ou d’actionnaires) est un contrat signé entre les associés par lequel ces derniers conviennent des droits et obligations de chacun en complément des règles stipulées dans les statuts.

C’est « la règle du jeu » de l’association, connue et acceptée de tous à l’avance. Toutefois, à la différence des statuts qui sont déposés au Greffe du Tribunal de Commerce -, le Pacte est réputé confidentiel. Il permet donc de prévoir des engagements, notamment financiers, qui n’ont pas à être connus des tiers tout en engageant les associés.

La négociation et la signature du pacte d’associés sont en général un prérequis à l’entrée d’investisseurs au capital d’une société. Les principales clauses sont souvent décrites et négociées au préalable dans un document appelé « Term sheet » ou « lettre d’intention » qui acte l’accord des parties sur les règles qui gouverneront leur association et qui seront retranscrites dans le pacte d’associés.

Les principales clauses d’un pacte d’associés dans le cadre d’une levée de fonds ont pour objectifs :

  • d’organiser la gouvernance de la société : limitation de pouvoirs des fondateurs, autorisations préalables pour la prise de certaines décisions, mise en place de comités stratégiques ou de surveillance, organisation de la gouvernance, etc.
  • de sécuriser et stabiliser le capital social : droit de préemption, inaliénabilité, anti-dilution, droit et obligation de sortie conjointe, etc.)
  • d’attribuer des droits politiques et financiers spécifiques aux investisseurs (droit d’information et d’audit, liquidation préférentielle, dividendes prioritaires, etc.),
  • prévoir des engagements réciproques et des fondateurs envers les investisseurs et la société : clause de non-concurrence, engagement d’exclusivité, protection de la propriété intellectuelle, good et bad leaver, etc.)
  • de prévoir la sortie des investisseurs : clause de rendez-vous, buy or sell, clause de liquidité, etc.

Une attention particulière doit être portée à la rédaction du pacte. Une rédaction dans un langage juridique clair et précis laissera peu de place à l’interprétation et donc à de potentiels conflits entre associés lors de la mise en œuvre du pacte d’associés. A l‘inverse, un pacte mal rédigé met en péril l’efficacité juridique des engagements pris, car le juge pourrait ne pas pouvoir appliquer les clauses prévues au pacte si celles-ci sont contraires à des règles d’ordre public ou bien si une rédaction confuse ne permet de déterminer la volonté des parties.La négociation de la term sheet et du pacte d’associés est un moment souvent délicat dans le processus de la levée de fonds certaines clauses sont très techniques et demandent une véritable expérience des mécanismes juridiques et financiers sous-jacents, et ce alors que les investisseurs, qui souvent ont des dizaines d’opérations à leur actif, sont plus expérimentés que les fondateurs.

Tout l’enjeu est alors de bien situer les enjeux présents et futurs, évaluer le rapport de force et les pratiques usuelles pour arriver à un accord « win-win » !

Questions complémentaires :

  • Quelles sont les clauses « market practice » en seed, serie A, serie B, etc. ?
  • Quelles sont les clauses déjà présentes dans les statuts et comment les articuler avec le pacte d’associés ?
  • Quels compromis puis-je accepter et quels sont les points sur lesquels je ne dois pas faire de concession ?
  • Comment organiser la gouvernance de la société et les règles de transmission des titres pour conserver le contrôle ?
  • Mes conseils sont-ils des spécialistes de la levée de fonds ?
  • Le pacte d’associés est-il le seul moyen de me protéger ?

 

 

Anti-dilution

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Clause permettant à un associé minoritaire, en général investisseur, de maintenir son pourcentage de participation au capital de la société en cas d’augmentation de capital ultérieure. Cette clause est très fréquente dans les opérations de capital-investissement et peut être stipulée dans un pacte d’associés ou dans les statuts de la société.

Dans le cadre des pactes d’associés, le mécanisme de la clause anti-dilution peut consister soit en l’émission de nouvelles actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital au profit des associés minoritaires bénéficiaires, soit prendre la forme d’un engagement de cession d’actions des associés majoritaires au profit des associés minoritaires.

Ces deux formes d’anti-dilution revêtent quelques différences notables.

Dans le premier cas, les associés majoritaires prennent l’engagement de ne pas supprimer le droit préférentiel de souscription des associés minoritaires lors de l’entrée d’un nouvel associé via l’émission d’actions nouvelles qui lui sont réservées. Les associés historiques se voient alors proposer de souscrire également une quotité d’actions nouvelles leur permettant de maintenir le niveau de participation qu’ils détenaient dans le capital de la société avant la réalisation du nouveau tour de financement. Les fonds propres de la société sont donc de facto positivement impactés puisque le prix de souscription des actions sera versé à la société.

Dans le second cas, les associés majoritaires consentent une promesse unilatérale de vente permettant à l’associé bénéficiaire d’acquérir auprès d’eux autant d’actions que nécessaire pour maintenir son niveau de participation à l’issue du nouveau tour. Dans ce cas, le prix de cession devra être déterminé ou déterminable dès le stade de la promesse et ce dernier sera versé aux associés majoritaires et non à la société. Les fonds propres de la société ne seront donc pas positivement impactés par la cession[1].

En cas d’impossibilité de souscrire les nouvelles actions émises ou de payer le prix de cession ou si l’associé bénéficiaire ne souhaite pas maintenir son niveau de participation, ce dernier perd son droit anti-dilution pour l’émission concernée et ne peut bloquer l’augmentation de capital envisagée.

L’efficacité de la clause anti-dilution tient avant tout à la qualité de sa rédaction. Elle peut ainsi être stipulée avec un champ d’application très large et jouer dans la plupart des cas de dilution ou plus restreint pour faciliter l’entrée de tiers au capital[2].

Il est donc primordial avant de signer toute LOI avec un investisseur potentiel, de vérifier au préalable si les associés historiques bénéficient ou non d’un droit anti-dilution au titre du pacte d’associés existant ou des statuts, et dans l’affirmative si celui-ci serait susceptible de jouer dans le cadre de l’augmentation de capital envisagée.

L’impact sur le niveau de participation attendu du nouvel investisseur pourrait ne pas être neutre si un ou plusieurs associés existants venaient à exercer leur droit anti-dilution. Il est donc essentiel de l’informer au plus tôt de l’existence d’un droit anti-dilution au profit des associés historiques pouvant minorer sa participation à l’issue de l’opération.

En outre, pour ne pas bloquer l’opération ou ralentir le processus de levée de fonds, il est recommandé d’informer les associés historiques suffisamment tôt de la possibilité d’exercer leur droit anti-dilution dans le cadre du nouveau tour de financement pour leur permettre de l’exercer effectivement et de pouvoir prendre en compte leur demande de souscription. A défaut, une violation du pacte d’associés ou des statuts ainsi qu’un abus de majorité pourraient être caractérisés, pouvant parfois être lourds de conséquences pour les associés majoritaires.

Questions complémentaires :

  • Quels sont les intérêts des associés minoritaires et majoritaires devant être pris en compte pour définir le champ d’application de la clause d’anti-dilution ?
  • Quelle définition de la participation de l’associé minoritaire retenir ?
  • Comment articuler la mise en œuvre de l’exercice du droit anti-dilution des associés historiques avec le calendrier de la levée de fonds ?

[1] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, « Les principales clauses des contrats d’affaires », Les intégrales, LGDJ, 2e édition 2019, n° 68 p. 49.

[2] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, op. cit., n°72 p.51.

Non-concurrence

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Clause usuelle des pactes d’associés par laquelle une ou plusieurs parties au pacte s’engage(nt) à ne pas exercer d’activité concurrente à celle de la société pendant une durée définie au pacte.

Les investisseurs requièrent quasi-systématiquement un engagement de non-concurrence des fondateurs lors de leur entrée au capital. Deux objectifs sont recherchés par les investisseurs :

  1. Protéger la valeur de l’entreprise pendant que les fondateurs sont encore aux commandes pour éviter qu’ils ne la détournent vers une autre entité dans laquelle les investisseurs ne seraient pas intéressés ;
  2. Protéger la valeur de l’entreprise en cas de départ d’un des fondateurs détenant le savoir-faire, des informations confidentielles ou cruciales pour la poursuite de l’activité de l’entreprise.

Même si aucune clause de non-concurrence n’est stipulée dans le pacte d’associés ou dans les statuts de la société, tout dirigeant est toutefois tenu d’une obligation de loyauté envers la société qui implique qu’il ne puisse faire concurrence directe à la société. Toutefois, cet engagement est assez limité et ne s’impose au dirigeant que pendant l’exercice de ses fonctions. Il cesse en cas de démission ou de révocation du dirigeant qui retrouve alors sa liberté d’entreprendre [1]. D’où l’intérêt (pour les investisseurs) d’engager le fondateur dirigeant au-delà de la durée de ses fonctions et ce pendant une durée en général d’un ou deux ans après de la cessation de ses fonctions ou de la perte de sa qualité d’associé.

Pour les fondateurs comme pour les investisseurs, le recours à une clause de non-concurrence dans un pacte d’associés à également pour intérêt de pouvoir en préciser l’étendue et d’éviter toute discussion en cas de violation manifeste par celui qui s’est engagé à la respecter.

Pour être juridiquement valable, une telle clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, ne pas avoir pour effet d’interdire l’exercice d’une activité professionnelle dans le domaine de compétence du débiteur et être proportionnelle au regard de l’intérêt légitime à protéger. Parfois, par excès de prudence, certains investisseurs proposent des clauses avec une durée longue, sans rémunération et surtout applicable sur une zone géographique très étendue voire sans limite du type : « sur le territoire mondial » ce qui en pratique ne laisse que peu d’options pour exercer son activité professionnelle en dehors de la planète Mars…N’est toutefois pas Elon Musk qui veut !

Il faut donc raison garder et recentrer la négociation sur l’intérêt légitime de la société à protéger en circonscrivant la définition de l’activité concurrente à l’activité réellement exercée par la société, en limitant la durée à 1 ou 2 ans maximum et le champ d’application aux territoires sur lesquels la société exerce réellement son activité ou l’exercera à court terme.

Concernant la rémunération de la non-concurrence, si en droit du travail le paiement d’une contrepartie financière est imposé comme condition de validité, ce n’est pas le cas en droit commercial. Cette exigence ne s’applique donc pas au fondateur mandataire social qui n’a pas la qualité de salarié au jour de la souscription de la clause. Elle s’applique en revanche toutes les fois où le fondateur a la qualité de salarié même si elle est stipulée dans le pacte d’associés et non dans son contrat de travail [2]. Il n’existe pas en droit commercial de barème minimal défini légalement pour la rémunération d’une telle clause, la négociation est donc ouverte sur ce point. Le marché se situe en général entre 30% et 50% de la rémunération moyenne au cours des 12 derniers mois [3].

Question à se poser :

  • L’engagement de non-concurrence est-il limité dans le temps et l’espace ?
  • Quelle activité est visée par l’engagement de non-concurrence ? Le débiteur peut-il exercer son activité professionnelle dans son domaine de compétence ?
  • Si l’engagement n’est pas rémunéré, la durée de l’engagement de non-concurrente est-il suffisamment limité ?
  • Quelle montant de rémunération de la non-concurrence puis-je demander ?

[1] W. Dross, Clausier, dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé, Lexis Nexis, 3e ed., p.494 et 495.

[2] Ibid. p.503.

[3] Galion term sheet Series A New Edition p.28 : https://thegalionproject.com/term-sheet-new-edition

 

Good & Bad leaver

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Clause du pacte d’associés par laquelle le ou les fondateurs s’engagent en cas de départ de la société à vendre leurs titres aux autres associés (souvent les investisseurs), si ceux-ci en font la demande, et à un prix fixé à l’avance. Si les associés n’actionnent pas le bad leaver, ou ne le font pas dans le délai imparti, le fondateur conservera ses actions.

Cette clause est différente de la clause d’exclusion parfois prévue dans les statuts car il s’agit d’une véritable promesse unilatérale de vente de titres consentie à l’avance par le fondateur dans un pacte extra-statutaire[1].

Le mécanisme usuellement prévu dans les pactes d’associés vise à faire varier le prix de rachat en fonction des circonstances entourant le départ du fondateur. Ainsi, si le départ est qualifié de « fautif » le fondateur est dit « bad leaver » et ses titres pourront être rachetés à un prix décoté, voire à la valeur nominale. En revanche, si le départ est qualifié de « non fautif », le fondateur est dit « good leaver » et ses titres pourront être rachetés mais à leur valeur de marché au jour du départ sans décote.

En principe, plus le fondateur reste longtemps dans la société et moins le leaver lui sera défavorable. Un système dit de « vesting » est en général prévu pour permettre une dégressivité du nombre total d’actions pouvant être racheté au fondateur sortant en fonction du temps écoulé depuis l’entrée des investisseurs au capital. Au-delà d’une certaine durée de présence dans la société (en général 5 ans), toutes les actions sont dites « vestées » et le bad leaver ne peut plus être actionné.  Le fondateur pourra alors quitter ses fonctions et conserver ses actions s’il le désire.

Une rédaction à manier avec précaution

Une grande vigilance doit être apportée à la rédaction de telles clauses car comme le soulignent justement les entrepreneurs du Galion Project[2] elles engendrent des effets pervers qui peuvent être plus ou moins importants en fonction des choix opérés par leur rédacteur. Ainsi un fondateur peut modifier son comportement si un licenciement lui est plus favorable que la démission dans le cadre du leaver. De même, les fondateurs restants peuvent être davantage dilués si la clause ne joue qu’au profit des investisseurs ou si la formule retenue pour fixer le prix de rachat ne leur permet pas en pratique de participer audit rachat.

Enfin, il est à noter que l’application de telle clause est plus sensible lorsque l’associé visé bénéficie d’un contrat de travail. Le Code du travail interdisant toute sanction pécuniaire de l’employeur en cas de licenciement pour faute, la jurisprudence de la Chambre sociale est plus stricte que la Chambre commerciale sur la validité du mécanisme de décote du « bad leaver » en cas de rachat de titres d’un salarié. De même, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié pourra obtenir devant les juridictions prud’homales réparation du préjudice subi du fait de l’obligation de céder ses titres à une valeur décotée[3].

Questions à se poser :

  • Dans quels cas le bad leaver peut-il jouer ?
  • Qui peut procéder au rachat des titres ?
  • La durée de l’option de rachat est-elle limitée dans le temps ?
  • Existe-t-il une dégressivité dans le temps de la quotité de titres pouvant être rachetés ?
  • Quelle décote est appliquée ?
  • Le fondateur visé bénéfice-t-il d’un contrat de travail ?

[1] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, « Les principales clauses des contrats d’affaires », Les intégrales, LGDJ, 2e édition 2019, n° 876 p. 415.

[2] Galion Term Sheet illustrée, p.25 et 26.

[3] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, OP. cit., n° 882 p. 418.

Agrément

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Clause statutaire (ou droit conféré par la loi pour certaines formes de sociétés) par laquelle l’entrée d’un tiers non associé au capital est subordonnée à laccord préalable des associés ou d’un autre organe de la société (conseil d’administration, président, gérant, etc.).

Le droit d’agrément est susceptible de s’appliquer à toutes les opérations de cession ou de transfert de titres, à titre onéreux ou gratuit, réalisées de manière isolée ou engendrant la cession de contrôle de la société. Elle peut également concerner des transfert d’actions au profit de descendants, de conjoint ou d’ascendants et des opérations de type fusion ou transmission universelle du patrimoine.

En revanche, elle sera inopérante pour empêcher la prise de participation indirecte d’un tiers dans le capital de la société via la prise de contrôle d’une personne morale déjà associée, puisqu’aucune cession ou transfert d’actions n’a lieu au niveau de la société dans ce cas[1].

En cas de refus d’agrément du tiers en qualité de nouvel associé, il est en général prévu que la société ou les associés devront racheter ou faire racheter les actions de l’associé cédant au prix et conditions arrêtés avec le tiers non agréé. Si le rachat n’intervient pas dans les conditions et délais requis par les statuts, l’associé cédant sera alors libre de réaliser la cession initialement prévue avec le tiers pressenti et ce malgré l’absence d’agrément.

Une telle clause vise à permettre aux associés de garder la maîtrise de la composition de l’actionnariat de la société et d’éviter l’entrée au capital de concurrents ou d’acteurs qui en devenant associés poursuivent en réalité un autre but que celui de financer la société et son activité. La clause d’agrément peut donc jouer un rôle crucial dans la protection des équilibres humains et financiers gouvernant la société ainsi que de ses perspectives de développement[2].

Si la présence d’une clause d’agrément dans les statuts est souvent tolérée dans le cadre des tours de financement auprès de Business Angels, souvent soucieux de conserver le caractère intuitu personae de la société, elle en revanche souvent supprimée lors de l’entrée de VC au capital et ce pour plusieurs raisons :

  • L’horizon d’investissement des fonds étant limité en général à 5 ou 7 ans, leur priorité est donc de s’assurer qu’ils conservent autant que possible la maîtrise de la liquidité de leur participation pour pouvoir s’assurer une sortie avant la clôture du fonds ;
  • la mise en œuvre d’une clause d’agrément s’inscrit dans une temporalité assez longue pouvant aller de 2 à 3 mois voire plus. Cela peut donc considérablement ralentir les négociations du fonds avec un potentiel acquéreur en retardant d’autant la réalisation effective de la cession au risque de perdre un acquéreur désireux d’investir à une échéance plus courte.
  • dans les sociétés anonymes[3] et les sociétés par actions simplifiées[4], toute cession réalisée en violation d’une clause d’agrément statutaire peut être frappée de nullité. La clause d’agrément est donc un frein réel à la liquidité de la participation des fonds à la main des autres associés.

Il est cependant fondamental en cas de suppression ou d’absence de clause d’agrément dans les statuts, que les fondateurs s’assurent de conserver un certain droit de regard sur les mouvements au sein du capital de la société via d’autres mécanismes juridiques (tel que le droit de préemption) ou qu’ils puissent s’assurer eux aussi de la liquidité de leur participation (droit de sortie conjointe, buy or sell, etc.).

Question à se poser :

  • Le contrôle de la composition du capital est-il important pour le projet de développement de la Société ?
  • Quels sont les intérêts des associés et de la société devant être pris en compte pour définir le champ d’application de la clause d’agrément ?
  • Comment articuler la clause d’agrément avec d’autres clauses de type droit de préemption et clause d’exclusion ?
  • Suis-je prêt à supprimer la clause d’agrément en cas d’entrée d’un VC au capital ? Comment conserver un certain contrôle des mouvements au sein du capital dans ce cas ?

[1] W. Dross, Clausier, dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé, Lexis Nexis, 3e ed., p.30.

[2] F Buy, M. Lamoureux, J Mestre, J-C Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, LGDJ, 2e édition, p. 32.

[3] Art. L. 228-23 du Code de commerce.

[4] Art. L 227-15 du Code de commerce.

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Legal Insight conseille Masterbox pour sa première levée de fonds

By | Actualités du Cabinet
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Legal Insight est heureux d’avoir accompagné MASTERBOX, la startup grenobloise qui soutient l’artisanat français pour sa première levée de fonds de 700.000 euros auprès de sa communauté, du fonds d’investissement KREAXI et du Crédit Agricole Alpes développement.

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Le fondateur, Vincent Naigeon, passionné d’artisanat, de belles rencontres et petit-fils de vigneron, a su fédérer une communauté de plus de 100 artisans de qualité et d’entrepreneurs autour de son projet.

L’énergie de Vincent et de toute son équipe pour promouvoir le Made in France a fait de cette aventure entrepreneuriale un véritable succès. La société a largement dépassé les prévisions attendues fin 2019 avec plus de 24.000 commandes pour ses artisans partenaires après seulement 1 an d’existence.

Ces belles performances et la croissance soutenue de la société ces derniers mois démontrent l’engouement des consommateurs français pour le consommer mieux et donner un sens à leur acte d’achat.

Image des coffrets cadeau Masterbox

Avec l’entrée de KREAXI et C2AD au capital, la société ambitionne d’accélérer sa croissance en structurant son offre, en développant sa plateforme de gestion de commande auprès des artisans, en renforçant son équipe et sa stratégie de commercialisation.

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Quels sont les risques pour les sociétés recourant à des indépendants ou « freelances » ?

By | Actualités juridiques

Les jeunes sociétés, startups et sociétés en développement recourent fréquemment à des travailleurs indépendants ou « freelances » immatriculés sous le statut d’auto-entrepreneur pour renforcer temporairement leurs équipes, faute de pouvoir embaucher en contrat à durée indéterminée dans la durée ou pour éviter les lourdeurs et le coût du salariat.

Cette pratique n’est pas sans risque pour les sociétés qui la pratiquent.

image du mot freelance

Quels sont les risques encourus par la société ?

Un redressement URSSAF

En cas de contrôle, l’URSSAF peut redresser la société et réintégrer le montant des factures payées à l’auto-entrepreneur pour ses prestations, dans l’assiette des cotisations sociales dues par la société en sa qualité d’employeur. Le redressement peut porter sur l’année en cours et des trois années précédentes, voire 5 années en cas de travail dissimulé.

Une condamnation pénale pour travail dissimulé

Recourir à des travailleurs indépendants pour éviter l’application du droit du travail et le paiement des cotisations sociales est un délit pénal ! Confier des tâches qui devraient en principe être confiées à un salarié à un « faux » indépendant est fortement sanctionné par le Code du travail au titre du délit de travail dissimulé (article L. 8224-1 et suivants du Code du travail).

Les sanctions sont lourdes :

  • 3 ans d’emprisonnement ;
  • 225.000 euros d’amende ;
  • Peines complémentaires pouvant être prononcées :
    • dissolution de la société ;
    • interdiction d’exercer ou de gérer une entreprise ;
    • exclusion des marchés publics ;
    • publicité de la condamnation pénale et diffusion sur une « liste noire » sur le site internet du ministère du travail,
    • remboursement de subventions et aides publiques,
    • paiement des rémunérations, indemnités et charges dues pour l’emploi de salariés ;
    • paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires, des pénalités et majorations dus au Trésor public ou aux organismes de protection sociale,
    • interdiction des droits civiques, civils et de famille.

La requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail

En cas de conflit avec l’auto-entrepreneur, survenant souvent lorsque la société met fin à son initiative à la relation contractuelle avec l’auto-entrepreneur, celui-ci pourrait revendiquer en justice l’existence d’un contrat de travail pour faire requalifier la rupture du contrat par le Conseil de prud’hommes en licenciement abusif, sans cause réelle et sérieuse.

Une telle requalification lui donnera le droit au versement de l’indemnisation financière applicable en matière de rupture du contrat de travail (paiement du préavis, indemnité de licenciement, dommages et intérêts, intéressement, prime, ancienneté, paiement des heures supplémentaires et des congés payés, etc.), ce qui peut s’avérer parfois coûteux.

Dans quels cas la relation contractuelle peut-elle être requalifiée en contrat de travail?

La Chambre sociale de la Cour de cassation a récemment rappelé (Cass. 2e civ. 28 novembre 2019, n° 18-15.333 FP-PBI, Sté transport Wending c/ Urssaf d’Alsace) que la présomption légale de non-salariat dont bénéficient les indépendants et notamment les auto-entrepreneurs au titre de l’article L 8221-6 I du Code du travail, peut être renversée s’ils se trouvent dans les faits dans « un lien de subordination juridique permanente » à l’égard de la société recourant à leurs services.

Qu’entend-on par un « lien de subordination juridique permanente » ?

L’affaire concernée, bien que concernant une activité de transport, est intéressante à ce titre car la Cour de cassation valide le raisonnement retenu par la Cour d’appel qui a procédé à une analyse des conditions matérielles et factuelles dans lesquelles l’auto-entrepreneur était intervenu pour le compte de la société de transport pour qualifier l’existence d’un lien de subordination juridique permanent et valider le redressement URSSAF.

La Cour d’appel avait considéré que du fait qu’il « lui était demandé de conduire des camions afin d’effectuer des livraisons sur des chantiers ; que les véhicules étaient mis à sa disposition par la société qui en assurait l’approvisionnement en carburant et l’entretien ; qu’il utilisait la licence communautaire de la société et se présentait sur les chantiers comme faisant partie de la société de transport ; que les disques d’enregistrement étaient remis à cette dernière » démontrait que l’auto-entrepreneur « était assujetti au pouvoir de subordination de la société, que ce soit en ce qui concerne les tâches à effectuer, les moyens mis à sa disposition, et les dates de ses interventions ; qu’il n’avait donc aucune indépendance dans l’organisation et l’exécution de son travail ».

Que faut-il retenir ?

Peu importe que le prestataire ait été employé sous un statut juridique d’auto-entrepreneur, seules les conditions de fait dans lesquelles l’activité est exercée sont retenues par les juridictions pour qualifier ou non l’existence d’une relation de travail.

Les parties ne peuvent donc déroger par la conclusion d’un contrat de prestation de services à l’application du droit du travail si les conditions d’exercice de la mission du prestataire revêtent les caractéristiques d’un véritable lien de subordination.

Comment minorer les risques ?

Lorsque que vous avez recours à des indépendants/freelances pour l’exécution de certaines missions ponctuelles :

  • En tout premier lieu vérifiez qu’il est bien inscrit en qualité d’indépendant auprès du RCS, de l’URSSAF, du répertoire des Métiers, ou en qualité d’auto-entrepreneur, à défaut la présomption de non-salariat ne pourra jouer en votre faveur ;
  • Veillez à ce qu’il dispose de toute la latitude pour organiser son travail en toute indépendance vis-à-vis de votre structure, notamment en évitant de fixer des horaires de travail et en le laissant utiliser son propre matériel pour réaliser sa mission (matériel informatique, logiciels, véhicule, etc.) ;
  • Donnez un cahier des charges et vos attentes pour réaliser la mission et soyez spécifiques dans l’objet des missions que vous lui confiées, une mission imprécise ou même l’absence d’objet de la mission peut contribuer à caractériser le travail dissimulé ;
  • Faites établir un devis, un bon de commande et une facture pour les prestations réalisées par ses soins ;
  • Évitez de lui donner l’apparence d’un salarié de l’entreprise dans l’exécution de sa mission (carte de visites et email professionnels au nom de la société, bureaux permanent dans l’entreprise, fonctions organisationnelles ou hiérarchiques au sein de la structure, etc.) ;
  • Prêtez une grande attention à vos échanges par email avec votre prestataire et éviter de donner des instructions contraignantes ou de manière péremptoire ;
  • Ne tombez pas dans le contrôle absolu et disciplinaire des tâches réalisées par votre prestataire ;
  • Laissez le prestataire fixer librement ses jours de congés, qui peuvent ou non tenir compte des impératifs organisationnels de la Société ;
  • Vérifiez que vous n’êtes pas le seul client de votre prestataire car en situation de mono-clientèle la présomption de non-salariat s’en trouve grandement affaiblie et augmente fortement le risque de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail.
Image du pot de protéine de la marque SYNC

LEGAL INSIGHT CONSEILLE SYNC VENTURES DANS LE CADRE DE SA NOUVELLE LEVÉE DE FONDS

By | Actualités du Cabinet
Produits vendus par SYNC VENTURES

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Avec sa marque SYNC, cette jeune pousse savoyarde propose une nouvelle gamme de protéines en poudre végétales sans produits laitiers, sans gluten, sans soja, sans OGM et 100% bio. De nouveaux parfums et une nouvelle gamme découverte ont été développés pour permettre à l’utilisateur de tester et trouver le produit qui lui correspond le mieux.

SYNC VENTURES a également été récemment acceptée en tant que « nouvel accéléré » par Le Grow Spot de Savoie et vise une accélération importante de ses ventes en 2019.