Clause usuelle des pactes d’associés par laquelle une ou plusieurs parties au pacte s’engage(nt) à ne pas exercer d’activité concurrente à celle de la société pendant une durée définie au pacte.

Les investisseurs requièrent quasi-systématiquement un engagement de non-concurrence des fondateurs lors de leur entrée au capital. Deux objectifs sont recherchés par les investisseurs :

  1. Protéger la valeur de l’entreprise pendant que les fondateurs sont encore aux commandes pour éviter qu’ils ne la détournent vers une autre entité dans laquelle les investisseurs ne seraient pas intéressés ;
  2. Protéger la valeur de l’entreprise en cas de départ d’un des fondateurs détenant le savoir-faire, des informations confidentielles ou cruciales pour la poursuite de l’activité de l’entreprise.

Même si aucune clause de non-concurrence n’est stipulée dans le pacte d’associés ou dans les statuts de la société, tout dirigeant est toutefois tenu d’une obligation de loyauté envers la société qui implique qu’il ne puisse faire concurrence directe à la société. Toutefois, cet engagement est assez limité et ne s’impose au dirigeant que pendant l’exercice de ses fonctions. Il cesse en cas de démission ou de révocation du dirigeant qui retrouve alors sa liberté d’entreprendre [1]. D’où l’intérêt (pour les investisseurs) d’engager le fondateur dirigeant au-delà de la durée de ses fonctions et ce pendant une durée en général d’un ou deux ans après de la cessation de ses fonctions ou de la perte de sa qualité d’associé.

Pour les fondateurs comme pour les investisseurs, le recours à une clause de non-concurrence dans un pacte d’associés à également pour intérêt de pouvoir en préciser l’étendue et d’éviter toute discussion en cas de violation manifeste par celui qui s’est engagé à la respecter.

Pour être juridiquement valable, une telle clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, ne pas avoir pour effet d’interdire l’exercice d’une activité professionnelle dans le domaine de compétence du débiteur et être proportionnelle au regard de l’intérêt légitime à protéger. Parfois, par excès de prudence, certains investisseurs proposent des clauses avec une durée longue, sans rémunération et surtout applicable sur une zone géographique très étendue voire sans limite du type : « sur le territoire mondial » ce qui en pratique ne laisse que peu d’options pour exercer son activité professionnelle en dehors de la planète Mars…N’est toutefois pas Elon Musk qui veut !

Il faut donc raison garder et recentrer la négociation sur l’intérêt légitime de la société à protéger en circonscrivant la définition de l’activité concurrente à l’activité réellement exercée par la société, en limitant la durée à 1 ou 2 ans maximum et le champ d’application aux territoires sur lesquels la société exerce réellement son activité ou l’exercera à court terme.

Concernant la rémunération de la non-concurrence, si en droit du travail le paiement d’une contrepartie financière est imposé comme condition de validité, ce n’est pas le cas en droit commercial. Cette exigence ne s’applique donc pas au fondateur mandataire social qui n’a pas la qualité de salarié au jour de la souscription de la clause. Elle s’applique en revanche toutes les fois où le fondateur a la qualité de salarié même si elle est stipulée dans le pacte d’associés et non dans son contrat de travail [2]. Il n’existe pas en droit commercial de barème minimal défini légalement pour la rémunération d’une telle clause, la négociation est donc ouverte sur ce point. Le marché se situe en général entre 30% et 50% de la rémunération moyenne au cours des 12 derniers mois [3].

Question à se poser :

  • L’engagement de non-concurrence est-il limité dans le temps et l’espace ?
  • Quelle activité est visée par l’engagement de non-concurrence ? Le débiteur peut-il exercer son activité professionnelle dans son domaine de compétence ?
  • Si l’engagement n’est pas rémunéré, la durée de l’engagement de non-concurrente est-il suffisamment limité ?
  • Quelle montant de rémunération de la non-concurrence puis-je demander ?

[1] W. Dross, Clausier, dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé, Lexis Nexis, 3e ed., p.494 et 495.

[2] Ibid. p.503.

[3] Galion term sheet Series A New Edition p.28 : https://thegalionproject.com/term-sheet-new-edition