Clause du pacte d’associés par laquelle le ou les fondateurs s’engagent en cas de départ de la société à vendre leurs titres aux autres associés (souvent les investisseurs), si ceux-ci en font la demande, et à un prix fixé à l’avance. Si les associés n’actionnent pas le bad leaver, ou ne le font pas dans le délai imparti, le fondateur conservera ses actions.

Cette clause est différente de la clause d’exclusion parfois prévue dans les statuts car il s’agit d’une véritable promesse unilatérale de vente de titres consentie à l’avance par le fondateur dans un pacte extra-statutaire[1].

Le mécanisme usuellement prévu dans les pactes d’associés vise à faire varier le prix de rachat en fonction des circonstances entourant le départ du fondateur. Ainsi, si le départ est qualifié de « fautif » le fondateur est dit « bad leaver » et ses titres pourront être rachetés à un prix décoté, voire à la valeur nominale. En revanche, si le départ est qualifié de « non fautif », le fondateur est dit « good leaver » et ses titres pourront être rachetés mais à leur valeur de marché au jour du départ sans décote.

En principe, plus le fondateur reste longtemps dans la société et moins le leaver lui sera défavorable. Un système dit de « vesting » est en général prévu pour permettre une dégressivité du nombre total d’actions pouvant être racheté au fondateur sortant en fonction du temps écoulé depuis l’entrée des investisseurs au capital. Au-delà d’une certaine durée de présence dans la société (en général 5 ans), toutes les actions sont dites « vestées » et le bad leaver ne peut plus être actionné.  Le fondateur pourra alors quitter ses fonctions et conserver ses actions s’il le désire.

Une rédaction à manier avec précaution

Une grande vigilance doit être apportée à la rédaction de telles clauses car comme le soulignent justement les entrepreneurs du Galion Project[2] elles engendrent des effets pervers qui peuvent être plus ou moins importants en fonction des choix opérés par leur rédacteur. Ainsi un fondateur peut modifier son comportement si un licenciement lui est plus favorable que la démission dans le cadre du leaver. De même, les fondateurs restants peuvent être davantage dilués si la clause ne joue qu’au profit des investisseurs ou si la formule retenue pour fixer le prix de rachat ne leur permet pas en pratique de participer audit rachat.

Enfin, il est à noter que l’application de telle clause est plus sensible lorsque l’associé visé bénéficie d’un contrat de travail. Le Code du travail interdisant toute sanction pécuniaire de l’employeur en cas de licenciement pour faute, la jurisprudence de la Chambre sociale est plus stricte que la Chambre commerciale sur la validité du mécanisme de décote du « bad leaver » en cas de rachat de titres d’un salarié. De même, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié pourra obtenir devant les juridictions prud’homales réparation du préjudice subi du fait de l’obligation de céder ses titres à une valeur décotée[3].

Questions à se poser :

  • Dans quels cas le bad leaver peut-il jouer ?
  • Qui peut procéder au rachat des titres ?
  • La durée de l’option de rachat est-elle limitée dans le temps ?
  • Existe-t-il une dégressivité dans le temps de la quotité de titres pouvant être rachetés ?
  • Quelle décote est appliquée ?
  • Le fondateur visé bénéfice-t-il d’un contrat de travail ?

[1] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, « Les principales clauses des contrats d’affaires », Les intégrales, LGDJ, 2e édition 2019, n° 876 p. 415.

[2] Galion Term Sheet illustrée, p.25 et 26.

[3] F. BUY, M. LAMOUREUX, J MESTRE, JC RODA, OP. cit., n° 882 p. 418.